赵宏：宪法诉愿的基本构造与核心问题丨中法评 · 专论
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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主持人按
栏目主持人：张翔
“宪法程序法”议题的设定，是对中国共产党十九大“推进合宪性审查工作”的政治决断的学术回应。对于宪法监督的相关议题，宪法学界关注有年。在合宪性审查的实体审查层面（如基本权利干预和国家机关权限的合宪性审查），宪法学界有着长期的积累，尚能回应实践需求而不至左支右绌。但宪法程序法的研究，则显然有精进之必要。以往宪法程序法研究的迟滞，与我国宪法监督制度长期不能有效运行有直接关系。而因应实践发展，为合宪性审查制度的完善提供学理支撑，是中国宪法学者当下的重要任务。
2019年11月，中国法学会宪法学研究会以“宪法程序法”为主题，在武汉大学召开第三届中国宪法学青年论坛。论坛形成了关于宪法程序法研究的一些共识，包括：（1）立足中国实际，解决合宪性审查中的具体问题；（2）善用制度存量，整合既有理论、机制与技术；（3）推进宪法学与诉讼法等学科的互动；（4）尊重法治规律，合理借鉴域外有益经验。
本专题所呈现的，就是此次论坛的初步成果：张翔认为合宪性审查程序的设计也是国家权力配置问题，应当以“功能适当”原理作为程序设计的理论起点；郑磊从筛选机制、审查基准、处理决定三大板块，对作为合宪性审查重要着力点的备案审查的程序进行了体系化描述；王建学探讨了宪法审查程序作为民主对话平台的功能，回应了“宪法审查的民主悖论”的经典命题；黄明涛从最高人民法院的合宪性审查要求权入手，探讨了我国建构合宪性审查的“具体审查”程序的可能性；赵宏和田伟则通过对德国经验的借鉴，对建构宪法诉愿程序以保障个人主观权利，以及建构多元、柔和、灵活的审查决定体系以避免僵硬刻板、易引纷争的违宪判断，进行了学理阐释和制度前瞻。
此外，全国人大常委会法制工作委员会的年度备案审查工作报告已经形成制度，是观察我国合宪性审查程序演进的重要窗口。本期专论栏目特别邀请全国人大常委会法制工作委员会备案审查室梁鹰主任，对2019年备案审查工作报告进行述评。
中国共产党十九届四中全会在推进国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，首次提出“健全保证宪法全面实施的体制机制”。宪法的全面实施要求宪法实体法研究和程序法研究齐头并进。无论“全面实施”蕴含着怎样广泛的体制机制可能性，完善中国的合宪性审查程序，发展中国的宪法程序法原理，都是其中的关键议题。
赵宏
中国政法大学法学院教授
宪法诉愿是作为整体的合宪性审查机制中的重要一环。德国历经长期的宪法实践，其宪法诉愿的基本构造为我们提供了如何定位宪法诉愿、如何设定宪法诉愿的提起程序、如何设计实质审查步骤等宪法诉愿的重要参考，也提示我们在建构宪法诉愿制度时不能忽视的关键问题。
本文原题为《宪法诉愿的基本构造与核心问题——从德国经验谈起》，刊于《中国法律评论》2020年第1期专论栏目（第58—68页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
本文是国家社会科学基金项目“我国国家权力配置的功能主义原理研究”（19BFX041）的阶段性成果。
宪法诉愿的功能设定
宪法诉愿的功能设定在很大程度上决定了宪法诉愿的提起要件、审查基准以及基本构造。对此问题的理解须回溯到公法诉讼的功能定位对诉讼问题的关键性影响中获得。
（一）公法诉讼的定位之争与影响
典型的公法诉讼就是撤销之诉。对于撤销之诉的功能，传统理论一般认为是法院依照依法律行政原则对行政决定的适法性进行审查。在此，诉讼表现为对“依法律行政原则”的贯彻。这种观念下的公法诉讼只是作为“依法律行政原则”的制度保障，其与旨在维护个人权利的民事诉讼并不通约。
与此种定位相适应，司法在公法诉讼中也并非主要以中立者的身份，并非以纠纷解决和裁断的方式审查个人与国家/行政之间的公法争议，相反，其被视为“监督者”来促成“依法律行政原则”这一客观法原则的实现。
既然公法诉讼的目的只是“为了公共利益而保障行政的合法律性或是适法的高权行使”，那么诉讼究竟应由权利受损的公民提起还是公益代表提起，本质上并无太大差异。因为即使是公民被赋予了提起公法诉讼的权利，其借由行政诉讼所承担的也只是“维护理想的同一性”的工具性作用。
但受私法诉讼的影响，在“公法秩序维护”和“行政适法性监督”之外，一直存在另一种对于撤销诉讼的理解，即作为公法诉讼的撤销之诉与私法诉讼并无差异，它最终所要处理的都是具体法律关系之下的法主体之间的实体权利纠纷，因此，它本质上就是对个人实体权利的维护。这一结论的得出前提是将公法同样理解为将法律关系予以主观化的纠纷解决规范。
而行政法院的职能也由“客观法秩序的守卫者”（Hueter）转变为“中立的第三者，为解决两个当事人之间的法律纠纷而将一般法规范适用于具体要件事实，以公权力宣布何为法律的行为”。在撤销诉讼被重新定位为对个人实体权利的保障后，实体公法规范也与私法规范一样，在诉讼中不再是以“行政合法性基准”，而是以“请求权要件的面目”出现。撤销诉讼因此转化为公民在实体公法上所拥有的请求权的实现方式。
由此，在欧陆公法中渐次形成有关公法诉讼目的设定的两种对立认识：客观法秩序的维护和主观公权利的保护。这两种对立认识后来又形塑出“客观诉讼”与“主观诉讼”这两种典型的公法诉讼类型。德国的公法诉讼是典型的主观诉讼，这就决定了其诉讼的首要功能在于对个人主观公权利的维护，而监督行政的客观守法只是附带性效果。
主观诉讼的定位在诉讼构造上的显著影响有二：
其一，原告是实质当事人。如果诉讼的标的不是行政行为的违法性本身，而是“原告请求法院撤销系争行政行为的请求权”，那么诉讼资格所涉及的问题就不再只是起诉资格问题，而是因原告的权利毁损而产生的原告实体适格问题。相应的，对原告实体适格的判定必须回溯至实体法，必须以实体请求权为依据。此处的原告即实质当事人。与之相反，在客观诉讼下，原告却只是程序相对人，诉讼所要求的原告资格也只是起诉权限或者说是违法行为的追诉权。
其二，“权利受损”要件贯穿至整体的审理过程。在主观诉讼之下，原告的诉权须进行一体化理解，它不仅包括“在裁判上的追诉权或追诉适格”（Prozessfuehrungsbefugnis），还包括在“系争法律关系之下的权利归属”（Sachlegitimation）的判定。
反映在诉讼中就表现为，不仅在诉的适法性阶段，法律要求“原告须主张其自身权利因行政行为或行政机关拒绝做出行政行为而受损，始能提起行政诉讼”，在诉的理由具备性阶段，法律同样要求“行政行为违法且原告自身权利受损的，法院始能将其予以撤销”，据此，权利毁损不再只是起诉要件，而成为案件的实质问题。
（二）宪法诉愿的基本功能
在德国，宪法诉愿并非一种真正的诉讼，但其构造模式却与公法诉讼类似，尤其是它们针对的都是一项可能干预个体公法权利的公权行为。因此，对于如何能够启动审查程序的装置设定，二者几乎分享相同的制度逻辑。事实同样是，德国宪法诉愿的构造设定和权利判定，虽然不似整体德国公法一样复杂，却在几乎所有环节和问题上，都能从主观公权利和公法诉讼的学说和制度背景中找到根源和获取依据，其本质就是公权理论这个复杂图谱中的细小分支。
根据德国《基本法》第93条4a条款，当事人唯有针对“基本权利的损害”（Verletzung der Grundrechte），才能通过宪法诉愿提出请求。从这个意义上说，宪法诉愿的首要功能当然在于基本权利的维护，即其功能首先仍在于主观权利的保护。但宪法诉愿的功能又不仅限于基本权利的保护，借由对基本权思想的阐发，德国联邦宪法法院同样在很大程度上发挥着“维护客观宪法、致力于宪法解释和宪法续造”的功能。
宪法法院这一功能设定既与基本权利作为特殊的主观公权利的属性有涉，又与其本身的功能定位以及宪法诉愿的审查范围相关：
首先，在现代的基本权教义中，基本权早已不是源自私法的请求权体系，而同样是辐射整体法秩序的客观价值秩序；其次，联邦宪法法院在德国兼具法院和宪法机构的双重属性（Doppelfunktionen），宪法机构属性下所包含的一个潜在倾向就是，“联邦宪法法院相对于其他法院享有更为广泛的司法管辖权”，借由对法律的合宪性审查和对国家机构间争议的审查，联邦宪法法院不仅发挥着解释宪法的功能，还承担着维续法治国秩序以及促成国家整合的“政治性责任”；最后，尽管法律规定，宪法诉愿在启动时，必须要以当事人主张自身的基本权利受到侵害为前提，但事实却是，在整体审查过程中，联邦宪法法院的审查早已不再限于对基本权利以及损害事实的证立，而是“以所有其视野所及的宪法观点来对被提出申请的措施进行审查”。
而在诸多联邦宪法法院的判决中也同样将这两个目标并列，“宪法诉愿首先（primaer）服务于个体主观法地位的维护和贯彻，其次（sekundaet）则服务于客观法秩序的维护”。由此，上文提及的公法诉讼的功能定位究竟在于客观法秩序的维护还是主观权利的保护，在宪法诉愿中似乎并未表现出特别的矛盾和张力，因其构造与功能的特殊性，人们反而更容易接受这两种功能能够在宪法诉愿中被予以统合。
宪法诉愿的提起：诉的适法性
与德国典型的公法诉讼一样，宪法诉愿的审查步骤同样可区分为诉的适法性阶段（Zulaessigkeit）与诉的理由具备性阶段（Begruendetheit）两个阶段。与行政审判一致，宪法诉愿在“诉的适法性”阶段涉及的也是当事人的诉愿请求（Beschwerde）是否能被联邦宪法法院受理。
（一）宪法诉愿的提起
德国《基本法》对宪法诉愿提起要件的直接规定在于第93条第1款第4a项，“联邦宪法法院裁判宪法诉愿（Verfassungsbeschwerde），任何人其基本权利或是其由本法第20条第4款、第33条、第38条、第101条、第103条和第104条所保障的权利受到公权机关侵犯时，都可提起宪法诉愿”。
原则上，联邦宪法法院接受宪法诉愿的义务来自于，当这种诉愿的提起“对于基本权利的贯彻而言是适宜（angezeigt）的”，具体而言则指，“诉愿的提出者因为某项公权决定的做出而遭受了特别的、严重的不利（besondersschwerer Nachteil）”。但事实上，宪法诉愿的接受条件表现出“广泛的和高度的灵活性”，这也为其解释和适用留下了“广泛的裁量空间”（erhebliche Spielraeume）。
德国《联邦宪法法院法》所列举的“诉的适法性”要件包括：诉愿能力（Beschwerdefaehigkeit）、程序能力（Prozessfaehigkeit）、诉愿标的（Beschwerdegegenstand）、诉愿权或诉愿资格（Beschwerdebefugnis）、法律救济途径的用尽与宪法诉愿的补充性、权利保护必要（Rechtsschutzbeduerfnis）。
（二）作为提起程序核心的宪法诉愿权
在所有关于宪法诉愿的提起要件中，最具影响的就是诉愿权（Beschwerdebefugnis）。诉愿权的意涵和作用与公法诉讼中的诉权（Klagebefugnis）相同，它发挥着防止司法资源被滥用的“防洪闸”功能，相应的，也同样受制于宪法诉愿的功能定位以及作为实体法规范的基本权规范。
联邦宪法法院对诉愿权的经典定义是，“宪法诉愿具有适法性的前提是，诉愿人诉称其基本权利受到公权力机关干预”。据此，诉愿申请人所主张的权利影响（Betroffenheit）必须是自身的（Selbstbetroffenheit），此外，联邦宪法法院在判决中还要求，这种权利影响同时还必须是现实的（gegenwaertige Betroffenheit）和直接的（unmittelbare Betroffenheit）。2°由此，德国宪法诉愿中的“诉愿权”就由这三个要件予以勾勒。
1.自身权益受损
强调“自身权益受损”是为了防堵可能出现的民众诉讼，而这又与宪法诉愿的功能定位首先是对个体的基本权利的保护相关。据此，组织成员既不能为组织的基本权而提起宪法诉愿，组织也不能为其成员提起宪法诉愿。
（1）相对人理论。与公权理论中发展出的相对人理论（Adressattheorie）—致，在宪法诉愿中，如果诉愿申请人就是某项干预性措施的相对人（Adressate），那么其当然具有诉愿权。相对人的诉愿权能够获得普遍认可，又与基本权首先作为一般防御权的功能获得普遍认可有关。基于基本权的防御权功能，任何人在基本权利受到国家公权违法干预时，都有权要求其停止干预、排除妨害。此时无须再对其公法请求权的存立进行额外证明，也无须再援引公权理论尤其是德国法上的保护规范理论。但德国法为具体廓清相对人的范围，避免将其泛化，又特地纳入了“干预目的性”理论作为补充，下文对此问题会有论述。
（2）第三人如何证立“自身权益受损”？与公法诉讼一样，在诉愿权问题上需要讨论的是相对人之外的第三人如何证成其自身基本权因公权措施而受损。联邦宪法法院通说认为，如果诉愿申请人并非相对人，也未参与到被诉法院裁判的程序中，并非就绝对地排除其相关性（Betroffenheit）。如果干预措施与诉愿申请人之间有法律上的相关性’而非只是事实上的影响，其诉愿权仍旧可获得认可。
换言之，如果是公权行为影响到相对人之外的第三人（Dritt），其必须主张其个人在法律意义上显著地受到影响（rechtlich erheblicher Weise），而非只是间接地受到事实影响（mittelbar faktisch betroffen）,即在“诉愿申请人由基本权所保障的地位与公权措施之间有足够紧密的关联”（hinreichend enge Beziehung）。
联邦宪法法院在此处所说的“法律上的相关性”（rechtlicheBetroffenheit），显然是承继了公权理论的一贯脉络，即相对人以外的第三人的利益是否应予考虑，并非看其是否事实上受到了影响，而在于是否存在客观法规范作为连结点，用以验证客观法规范具有明确的保护第三人的“私益保护性”，验证客观法要求国家公权机关必须对第三人的利益予以考虑。
公法中第三人（Dritt）或曰利害关系人（Betroffene）问题的大量出现，首先在于现代国家公权作用的渐趋复杂以及作用的无限扩散。此时如果仍旧固执唯有国家作用的直接相对人才能主张主观公权利，才享有公法诉权或是诉愿权，就必然会产生限制权利保护的效果。但对第三人主观权利的证成以及廓清采取各种方式，德国法也曾出现争议。为尽可能地将第三人“值得保护的”“不能无视”的利益纳入保护范围，曾出现诸多判例直接以第三人的基本权利受侵害为由，认定第三人有公法诉讼的原告资格。
而在这之中，德国《基本法》第2条第1款的一般自由权条款又常常被作为“捕捉性条款”（Auffangsnorm），用以作为证成第三人权利的来源。但这种做法的问题却是使“公权概念被极端主观化所破坏”，尤其是引发基本权利的肿大和膨胀的恶果。鉴于此，直接诉诸第2条第1款的一般自由权而导出第三人主观公权利以及诉讼资格的做法，后来被作为“到目前为止完全被压倒性地否定了的见解”22而彻底放弃。公法诉讼仍旧主张第三人权利的证立须以一般法规范为据。
将上述结论适用于宪法诉愿中就是，如果宪法诉愿的申请人是国家公权措施的“第三人”或是“利害关系人”，一般情形下并不能直接诉诸宪法上的基本权，主张其基本权利受损而直接获得诉愿权。第三人在个案中的权利存立原则上还是应首先从一般法中探求。这也是德国现代公权理论中的“一般法优先”。“一般法优先”的原因首先在于，对第三人权利的证立而言，本质上涉及的是在三边甚至多边的法律关系下，相互关联与冲突的基本权之间的权衡，而对此冲突的解决，立法者被认为拥有特权（Konfliktschlichtung spraerogative）。
因此，对于相互冲突甚至彼此悖反的基本权如何把握、评价、比价和权衡，一般法被认为是核心基准且包含了规范化的冲突处理框架（Konfliktschlichtungsgrogramm）。如果越过一般法而直接以宪法为据证成第三人的公法请求权，则被认为是对宪法整体分配秩序的违反。上述认知也同样包含于基本权的国家保护义务学理中。
2. 现实影响
现实影响要求被提起诉愿的公法措施必须对诉愿人的法地位构成了现实的限制。如果诉愿人只是认为，其未来的某时可能会潜在地（virtuell）受到影响，或是行政措施对其未来的法地位进行了可能地安排，就并不符合此项要件。但联邦宪法法院同样承认了如下例外，“如果某项法律强制其规范承受者接受某项嗣后已经不可能再予以修改的决定，或对其法律地位做出了处置，且这种处置也无法再通过嗣后的法律执行措施进行更正时”，此时影响的“现实性”就应该获得肯定。
3. 直接影响
“直接影响”所针对的是法律或是法规提起的宪法诉愿，在此，“如果公权措施在法律上或是根据国家现实，要特别地受到执行机关意志的影响，或是以独立的司法执行行为为前提，那么此项要件就是欠缺的”。
相应的，只有法律的实施没有必要或是根据国家实践，不需要借助特别的且取决于行政机构意志的执行行为，或是独立的法院裁判时，诉愿人才具有直接的相关性。据此，在法规范要依赖于行政的执行行为或法院的司法裁判时，申请人应该首先针对执行行为或是法院裁判提出宪法诉愿，而不能越过执行行为或法院裁判，直接对法规范本身提起宪法诉愿。
借由这种方式，联邦宪法法院有效避免了在具有管辖权的法院依据相关规范对事实问题和法律问题进行解释和裁判之前，就对案件所涉及的法规范进行先行审查。但这种做法的潜在影响就是，联邦宪法法院会轻易地就以规范并未构成直接影响为由拒绝接受宪法诉愿，而个人针对法规范提起宪法诉愿也因此变得相当困难。因此，如何理解和判定“直接影响”，联邦宪法法院也常常作出立场不一的摇摆决定。
综上所述，诉愿申请人在提起宪法诉愿时必须首先证明其基本权利受到了公权措施的影响，但证明到何种程度才符合诉愿的适法性要件，宪法诉愿采取了与公法诉讼同样的“可能性标准”，即诉愿申请人必须在其申请中展示“基本权利损害的可能性”（Moeglichkeit einer Grundrechtsverletzung）。而这种可能性又必须达至到“足以证实”（hinreichend substantiert）或”足够清晰”（hinreichend klar）或是“充分可能”（hinreichend wahrscheinlich）的程度。
宪法诉愿的三阶审査步骤
在符合了提起宪法诉愿的适法性要求后，宪法诉愿即进入理由具备性（Begruendetheit）的审查。“理由具备性”是申请人的主张最后为法院所认可，其诉求为法院所支持。在胡芬的《行政诉讼法》一书中，“诉的理由具备性”被描述为“行政诉讼法通往实体行政法的最重要桥梁”，这个评价同样适用于宪法诉愿。在诉的理由具备性阶段，诉讼或是诉愿活动才与作为实体法规范的基本权规范之间发生真正关联。
（一）基本权的规范模式与审查模式的关联
《联邦宪法法院法》详尽列举了宪法诉愿的适法性要素，但在跨越了适法性要件之后，针对基本权诉愿，联邦宪法法院在理由具备性阶段又经由何种思路进行实质审理，《联邦宪法法院法》并无细致规定。其实质的审查基准（Pruegungsmassstab）和审查模式（Pruefungschema）更多地是来自于德国《基本法》中有关基本权利的规定。
德国《基本法》对基本权的规定大体由两部分组成：
其一是基本权利的保护领域（Schutzbereich），所谓保护领域就是公民借由此项基本权而被保护的某一生活领域或是功能领域，因为具体勾勒出了特定基本权利的权利人、事务领域、保护范围等要素，保护领域又被称为基本权利的构成要件（Tatbestand）;其二是此项基本权利的限制条款。德国《基本法》对基本权利的限制，是基于各个基本权利的特殊属性，而在每项基本权条款中进行了个别化处理。这种个别化处理的核心考虑，就在于为避免属性不同、可限性不同的基本权利经由统一的限制而受到伤害。
此外，这些限制条款的真义并非告知个人行使基本权利的界限，而在为国家公权干预和限制基本权利设限，即只有具备德国《基本法》针对每项基本权所特别列举的限制理由和要件时，对此项基本权利的限制才是真正合宪的。因此，基本权利的限制条款就被称为“基本权利限制的合宪性/正当性理由”（Rechtsfertigung des Schranken）。
上述基本权利的规范模式深刻影响了德国宪法诉愿的审查模式。经典的三段式审查（eine dreistufige Pruefungsfolge）就是从上述规范中发展而来。在由保护领域和限制规定组成的基本权结构内，德国学者基于分析需要，对于限制规定部分又做了进一步分解，将其分为（对权利的）干预（Eingriff）和干预的合宪性理由（Rechtsfertigung）两个部分。
（二）三阶审查
经典的宪法诉愿的三段式审查（eine dreistufige Pruefungsfolge）包括三个步骤：其一,基本权的保护领域；其二，（对权利的）干预（Eingriff）的判定；其三，干预是否具有合宪性理由（Rechtsfertigung）。
1. 基本权的保护领域
联邦宪法法院在进入实体审查时首先需确认案件可能涉及哪项或哪些项基本权的保护领域。尽管德国《基本法》已使基本权的保护领域初步明晰，但无论条款规定如何细致详尽，具体适用时仍会面临困难。而这种适用困难只能通过宪法解释获得解决。
在德国，《基本法》的解释权属于联邦宪法法院，“对于基本法条文的含义，联邦宪法法院有最终的发言权”。联邦宪法法院对基本权的宪法解释大多在宪法诉讼中产生，通过这些解释，基本权的保护领域获得进一步明晰。同时，基于强化保护公民基本权的立场，联邦宪法法院对保护领域的解释往往呈现出扩张趋势，许多基本权的保护领域都超出了立宪者最初所确定的范围。
2. 干预的判定
如果说基本权的保护领域所描述的是公民借由此项基本权而被保护的某一生活领域或是功能领域，是一项基本权的构成要件的话，“干预”所要确定的是这项或这些基本权是否真正受到了干预。而正是在确认基本权利是否受到干预的这一步骤，联邦宪法法院在诉的适法性和理由具备性阶段在“诉愿权”的问题上达至统一。
如果国家行为的确构成了对基本权的干预，联邦宪法法院最后需要判断的是，这些干预是否具有德国《基本法》规定的合法正当理由。如果找不到干预的合法正当性理由，这种干预就是违法的。原则上，只有被提出请求权的公权措施是违宪的，基本权利的损害是因为这一措施而造成的，联邦宪法法院才会支持宪法诉愿的请求。
但宪法诉愿的客观性功能并非因此就被排除，较之行政诉讼，宪法诉愿被赋予的客观化功能，例如对宪法规范进行解释和续造，对合宪性法秩序的维护等更为凸显。这也使在如何理解和判定基本权利是否受到“干预”的问题上，联邦宪法法院表现出更大的开放性和灵活性。
（1）传统的干预概念与干预目的性的要求。在传统认识之下，只有公权力机关的某项法律行为直接限制了基本权利所保障的自由，始构成对基本权利的侵犯。
这种对于“权利侵犯”的传统界定包含了四个要素：侵权行为的目的性（Finalitat），即该行为具有对基本权作出限制的明确目的，而非在追求其他目的时对基本权附带产生影响；直接性（Unmittelbarkeit），即侵权行为对于基本权利的影响是直接产生的，而非间接效果；法律形式性（Rechtsformlichkeit），即侵权行为应具有法律行为的外观，并具有法律效果，而非仅仅产生事实效果；拘束性（Verbindlichkeit）,即侵权行为对权利的限制和影响是通过命令或强制的形式作出的。在此定义之下，属于传统“权利侵犯”范畴的包括：命令、指示或是禁止，例如，解散某项集会的决定或命令，对某项职业活动的禁止，或是对某种身体检查的忍受义务。
如上文所述，上述意义上的“干预”概念本质上是与“相对人理论”（Adressatentheorie）互相嵌套在一起的。相对人理论认为，基本权的首要功能就在于对国家公权机关违法侵害的防御，即基本权首先是作为防御权（Abwehrsrecht）而存在的。因此，针对国家公权机关的违法侵害行为，公民可直接基于基本权规范要求其停止侵害，排除妨害。
此时，无须再特别判定原告是否具有诉讼权能，也无须再运用保护规范理论。这种认识本质上是将一般自由权作为公民提起公法诉讼的实体法基础，即“公民行使请求权，请求不受公权力违法施加的不利”。而这一认知在德国《基本法》对基本权防御性功能予以普遍确认后，更成为德国法的一般通说。
但将一般自由权作为撤销判决的实体法基础，又会存在外延模糊和界限不明的问题，因为国家权力作用效果会无效扩散，任何人都可主张国家公权行为对其造成了干预。为克服因为不利影响的多样性所导致的权利的无轮廓性，传统公法学理就在干预（Eingriff）概念基础上为其粘合了“目的性”（Finalitat）要求。据此，如果国家作用就是以对某个体的利益剥夺和限制为目的，那么断定其存在法地位的侵害就没有任何问题。
由此，那些单纯的附随性不利（Nebenwirkung）也被轻易就排除在保护范围之外。“一般自由权+干预目的性”因此成为德国法上“相对人理论”的核心，即只要国家作用尤其是行政行为是以剥夺或限制某人的权利为目的，即可认定其为行政作用的相对人（Adressat）。作为相对人，其也可直接援引基本权作为请求权和诉讼权能的依据，要求排除国家的违法干预。
对“干预目的性”进行更进一步发展的是“调整理论”。这一理论认为，所有法律形式化的公权行为中都包含了“调整”（Regelung）要素，而对是否具有干预目的性的判断，也是从这一要素出发，即“从该调整本身，而不必对该调整所适用的具体事实条件加以考虑地认识到某人受到影响”。这种观念最终促成了调整与干预的概念同一，“调整即意味着干预”，也因此使“命令性不利”（imperative Beeintraechtigungen）与“事实上不利”（faktische Beeintraechtigungen）得以相互区分。
由此，负担行为的相对人必须是遭受了以形式化行为所进行的“命令性不利”，如果这种不利只是“事实不利”，也就会被作为国家公权作用的附随性效果而被排除在保护范围之外。这种干预目的性与调整理论在公法诉讼中运用的直接结果就是：在以下命令为内容的国家作用中，相对一方具有诉请撤销违法干预的诉讼权能以及诉愿资格获得普遍承认。
（2）现代的干预概念。但上述传统干预概念，在国家作用日渐多样、效果日益扩散的背景下却逐渐凸显出范围偏狭的局限。例如，当国家权力的作用并非只是下命令，而是形成性内容时，此时区分何为形式上的和实质上的相对方都会变得困难；而对那些所谓“形式上的第三人”，如果仍旧适用“调整即干预”的基准而彻底否认其诉愿资格，不仅会凸显解释论上的问题，甚至会产生限制权利保护的倾向。
事实上，“调整即干预”作为解释论发挥作用的场域主要在于行政的主要功能是对公共秩序的消极维续，其行为手段也只是对私益进行干预。但在现代国家下，行政显然是以更积极的形成秩序为行为目的，通过各种各样的积极作用介入社会生活，给付与干预也因此成为国家权力作用的双轴。如果公权力机关未履行积极给付义务，其后果与公权力机关通过命令、禁止等方式对公民权利予以限制本质上已经毫无二致。
在上述观念之下，联邦宪法法院对“权利干预”的界定不断扩张，并发展出关于“干预”的现代概念。与传统概念不同，现代概念将“权利干预”定义为：“所有针对个体、涉及某项基本权利的保护领域，使其基本权利的实现部分或是全部丧失可能的国家行为”。
从这一点而言，现代意义上的干预行为不再仅限于以法律形式作出的决定或命令，事实行为甚至是不作为都有可能构成对基本权利的“干预”。传统干预概念中的“干预目的性”要件也因此被放弃，“结果上的不利”取代“命令性的不利”重新成为判定公权行为是否构成干预的基准。联邦宪法法院在判决中直接宣称，“没有必要要求一部法律的目的就在于对基本权利进行干预”，如果其对基本权利造成了“事实上的损害”（Faktische Grundrechtsverletzungen），也认为其具备了必要的干预性（Eingriffsqualitaet）。
3.干预是否具有合宪性理由
如果国家行为的确构成了对基本权的干预，联邦宪法法院最后需要判断的是，这些干预是否具有德国《基本法》规定的合法正当理由。如果找不到干预的合法正当性理由，这种干预是违法的。原则上，只有被提出请求权的公权措施是违宪的，基本权利的损害是因为这一措施而造成，联邦宪法法院才会支持宪法诉愿的请求。
值得注意的是，联邦宪法法院认为宪法诉愿是一种“特别的，对客观宪法的法律保护方式”，因此，其在理由具备性阶段，联邦宪法法院的审查并不限于审查诉愿人所诉称的基本权利的损害是否真正存在，而是以其所有视野所及的宪法观点来对被诉请申请的措施进行审查，但这并不意味着，联邦宪法法院可仅因干预措施违宪就将其撤销。在是否撤销时，其仍需要考虑诉愿人的基本权利切实地受到影响这一要件。
事实上，因为基本权利条款本身同时包含保护领域和限制要件两个部分，基本权利受到干预和干预不具备合宪性理由也被统合和嵌套在一起。四、我国设置宪法诉愿的基本思考作为整体公法救济机制中的一环，德国宪法诉愿在程序构造和实体审判等环节都与典型的公法诉讼间享有一定的通约性。尤其是宪法诉愿同样以对基本权的保障作为程序设定的首要目的。这就使对宪法诉愿程序设定的理解基本都能够回溯至主观公权利和公法诉讼的关联上。
但宪法诉愿作为一种补充性救济方式的特殊性，又使主观公权利和公法诉讼之间的关联并未完全复制于宪法诉愿中。在联邦宪法法院的宪法诉愿实践中，维护和拓展宪法秩序的客观法功能，被置于与主观权利保护几近同等的位置，这也使尽管对宪法诉愿程序要件的设定以及对宪法诉愿权的证立，德国法仍旧是回到公权理论中寻获答案，但宪法诉愿权在宪法诉愿中的意涵与作用却与传统的公法诉权出现一些差异。
对德国法经验的书写最终是希望对我国有用。设立合宪性审查机制在我国已经提上日程，这一制度的设立对推动我国的宪治发展无疑至关重要。但如何设置这一制度，尤其是如何把握其程序构造，既需要相当精细严密的学理铺垫，也需要从域外实践的综合中获得有益参考。在诸多参考样本中，德国法无疑具有相当的启发价值。它至少启发我们在建构合宪性审查的程序制度中思考如下问题：
其一，如何择定合宪性审查的基本功能，换言之，如何在基本权利保护和客观法秩序维护中进行比重权衡？如上文所阐释的，公法诉讼的实践已经证明：主观权利保护和客观法秩序的维护并非会如我们设想一般和谐无碍地统合于诉讼的整体功能之下，诉讼的主要目的落脚于主观权利保护还是客观法秩序维护，不仅决定了包括诉权在内的程序装置的具体设定，也会在相当程度上影响权利保障效果的真实发挥。宪法诉愿与公法诉讼本身的相似性决定了这一问题同样会呈现于宪法诉愿的程序设定中，尤其呈现于对宪法诉愿提起要件的设定上。
其二，如何设置宪法诉愿的启动要件，尤其是如何界定“宪法诉愿权”，这种权利的本质仅是一种“违宪行为的追诉权”，还是基本权利的程序投射和实现？相应的，诉愿申请人在宪法诉愿中所扮演的到底是“程序当事人”还是“实质当事人”？这一问题与宪法诉愿的功能定位紧密相关。如果宪法诉愿权被理解为是基本权利在宪法诉愿中的投射和作用，那么对宪法诉愿权的界定就应回溯至作为实体法的基本权规范中，由此，基本权利与诉愿权相互对应，其关系类似于主观诉讼之下主观公权利与公法诉权之间的关系。
而这种实体法思考之下的诉愿权也应如公法诉权一样做一体化理解：它不仅包含诉愿申请人的申请适格，同样包含实质适格。但如果只是将诉愿权界定为对违宪行为的追诉权，那么诉愿权就只会出现在于法诉愿的提起阶段，而在实质审理阶段，宪法法院完全能够脱逸出当事人的诉愿请求对案件所涉及的所有问题进行审查，诉愿申请人因此扮演的只是程序当事人的角色。
上述两种差异性处理的矛盾和问题就在于：用实体法上的基本权概念去限定宪法诉愿的申请资格，与现代国家作用的日渐复杂所伴生的扩大原告资格的要求之间会产生冲突，而在破除诉权与实体请求权之间关联的客观化思考中，也的确包含了扩大诉讼保护范围的志向；但彻底剥离诉愿权的实体性要素，却会使权利保护彻底沦为客观法秩序维护的搭便车之举，宪法诉愿的权利保障功能也会在很大程度上被削减。
其三，在国家作用日渐复杂且作用日渐扩散的今天，究竟将何种范围内的基本权影响扩进宪法诉愿的保护范围，衡定这一范围的又究竟是“法规范要素”还是“事实影响”？扩张公法权利的保护范围是世界各国都面临的问题，但具体应对方法却并不一致。
具体至德国，其公权理论自始就带有强烈的实证主义色彩，强调主观公权利的客观法依据也一直都是公权理论的核心构成。这就决定了德国法上的主观公权利始终都是“法律所保护的利益”，而并非所有“值得法律保护的利益”。即使面对国家作用的日渐扩散与复杂，需要将越来越多的权利影响扩进主观公权利的范畴内，德国法仍旧坚持以“规范性”而非“事实性”影响作为权利识别和判定的标志。这种做法可能会带来权利保障的滞后，但也使权利的判定依托于清晰稳定的实定法基础，而不会随波于芜杂的司法判决或是变迁的行政统制。
上述问题在宪法诉愿中同样有所呈现。如德国宪法实践所展示的，如果摆脱规范性要求，而以事实影响作为权利判定的依据，虽然会回应扩张权利保障的需求，但却极易引发基本权的肿大与膨胀。而以“规范性”作为权利识别标志，又意味着对权利判定的问题最终将转化为法律解释的作业，法官必须借由法律解释的技术，借助规范连接点，而将值得保护的利益翻译为请求权语言。这一点对于法官而言当然也是巨大的挑战。
其四，如何构建宪法诉愿的审查步骤，对个体权利的保护是否需要同时在适法性和理由具备性阶段强调，换言之，“基本权受损”只是程序要件还是同时是确认违宪的实质理由？
德国宪法诉愿的审查步骤在很大程度上是对诉讼构造的仿制，基本区分为诉的适法性与理由具备性两个阶段。又因为宪法诉愿的首要目的在于基本权保护，因此，“基本权受损”要件不仅出现在诉的适法性阶段，同样出现在诉的理由具备性阶段。我国的宪法诉愿未现端倪，而现有的行政诉讼也并未在严格意义上进行“适法性”与“理由具备性”的二阶区分，因此，未来如何构建宪法诉愿的具体审查步骤，这一审查步骤在多大程度上要与公法诉讼之间保持通约，同样值得深思。
其五，如何具体安排宪法诉愿的审查模式，如何塑成每个步骤的实体教义。如上文所述，德国的宪法诉愿在理由具备性阶段构建了“基本权的保护领域一干预一干预的合宪性理由”的三阶审查模式，而这种三阶的审查模式又与其独特的基本权利规范构造密切相关。
以此为框架，并以基本权规范为据，德国联邦宪法法院在漫长的诉愿实践中也不断发展出每个步骤的实体教义。这些同样启发我们对相关问题的关注和思考，但德国独特的基本权规范构造以及长期累积的成熟的基本权教义，也同样构成了我们直接效仿和移植的门槛。
德国法在上述问题上给出了相当独特的参考，尽管这一参考并非唯一，正如公法诉讼也不能被简单地封闭在单一的体系下一样，但它至少为我们具体设想宪法诉愿的程序构成提供了重要的实体法思考方式。中
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